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인천법무법인우송 판사출신변호사 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청
동업계약 조합계약 조합탈퇴 지분반환청구권 조합해산 잔여재산분배청구권
주위에서 흔히보는 동업은 법률상 조합이라고 합니다.
조합계약에 얽힌 법률관계는 민사소송 중에 상당히 어려운 소송에 속합니다. 조합의 법리가 매우 어렵기 때문입니다.
동업으로 인한 법률관계에 대한 민법 규정이 세세하지 못한 탓도 있는 것 같습니다.
조합에 관한 법리는 법률규정보다 대법원 판례에 의하여 좀더 구체적으로 명확하게 정리됩니다.
조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되므로 조합원들 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다 (대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다201344 판결 참조).
2인으로 구성된 조합에서 한 조합원이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 판사출신변호사 청산이 되지 않는다. 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 탈퇴로 인한 계산 결과 남은 조합원에게 가지게 되는 지분반환청구권(민법 제719조 참조)은 조합의 해산에 따른 잔여재산 분배청구권(민법 제724조 제2항 참조)과 구별되는 별도의 권리이다.
탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다. 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여야 한다(민법 제719조 제1항).
탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 그 계산 방법에 관하여 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다207851 판결 참조).
대법원 2024다234239 부당이득금 (마) 파기자판
[조합의 해산에 따른 잔여재산 분배청구와 조합의 탈퇴에 따른 지분반환청구의 구별이 문제된 사건]
◇1. 판사출신변호사 조합이 해산된 경우 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(소극) 2. 조합 탈퇴 당시 조합재산 상태에 관한 증명책임의 소재(= 지분의 환급을 주장하는 사람) 3. 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하는 경우, 조합이 해산 또는 청산되는지 여부(원칙적 소극) 4. 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문 표시 방법◇
 1) 조합의 해산은 조합이 소멸하기 위하여 그 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 참조). 조합이 해산한 때 청산사무는 총조합원이 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 집행하고, 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조). 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없지만, 그렇지 판사출신변호사 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되므로 조합원들 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다201344 판결 참조).
 2) 조합원의 조합 탈퇴는 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로, 조합 그 자체는 남은 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하므로 결국 탈퇴는 남은 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 등 참조). 탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다. 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여야 한다(민법 제719조 제1항). 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 그 계산 방법에 관하여 별도 약정이 있다는 등 판사출신변호사 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다207851 판결 참조).
 3) 2인으로 구성된 조합에서 한 조합원이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않는다. 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 탈퇴로 인한 계산 결과 남은 조합원에게 가지게 되는 지분반환청구권(민법 제719조 참조)은 조합의 해산에 따른 잔여재산 분배청구권(민법 제724조 제2항 참조)과 구별되는 별도의 권리이다.
 4) 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 한다. 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 판사출신변호사 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결 등 참조).
☞ 부동산개발업체인 피고는 원고, A와 조합을 구성하여 부동산을 공동매수하여 지구단위계획사업에 참여하기로 하고, 피고가 조합원 개인 또는 가족 명의로 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 이후 조합이 존속기간 만료로 해산하여 청산절차를 진행하던 중에 A가 사망하여 원고와 피고로 구성된 2인 조합이 됨. 원고는 피고를 상대로 제1심에서 조합의 공동사업을 위하여 매수한 부동산의 매수자금 상당액 일부에 대한 부당이득반환을 청구하고, 원심에서 조합 탈퇴에 따른 지분반환청구를 추가함
☞ 원심은, ① 원고의 부당이득반환청구에 대한 피고의 소멸시효 완성 항변이 이유 있다고 판단한 후, 조합의 권리행사에 법률상 장애사유가 있었고 설령 그렇지 않더라도 원고의 소제기 또는 피고의 채무승인으로 시효가 중단되었다는 원고의 재항변을 배척하였고, ② 조합이 존속기간 만료로 해산되어 원고를 청산인으로 하는 판사출신변호사 청산절차가 진행 중임을 전제로, 조합에 처리해야 할 잔무가 남아있어 청산절차가 종료되지 않았으므로 조합원이 잔여재산의 분배를 청구할 수 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 부당이득반환청구의 경우 원심에 소멸시효에 관한 법리오해가 없고, ② 조합 탈퇴에 따른 지분반환청구는 조합의 해산 또는 청산절차의 종료에 따라 발생할 수 있는 잔여재산 분배청구와 구별되어야 하므로 원심이 청산절차가 종료되지 않아 잔여재산의 분배를 청구할 수 없다는 법리를 언급하면서 원고가 조합 탈퇴로 인한 계산으로서 출자한 금원의 반환을 구할 수 없다고 판단한 부분에 다소 적절하지 않은 면이 있으나, 원고가 지분반환청구의 대상으로 주장한 부당이득반환채권은 탈퇴 당시 이미 시효완성으로 소멸하였고 그밖에 다른 조합재산이 있었다는 점에 대한 주장·증명도 없으므로 원고의 탈퇴에 따른 지분반환청구를 기각한 원심의 판단은 결론적으로 정당하나, ③ 원심에서 추가된 청구에 대하여 ‘원고의 판사출신변호사 청구를 기각한다’는 주문을 표시하지 않는 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기·자판하여 원고의 항소 및 원심에서 추가한 청구를 모두 기각함
민법
[시행 2025. 1. 31.] [법률 제20432호, 2024. 9. 20., 일부개정]
제703조(조합의 의의)①조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
②전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.
제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
③탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.
제724조(청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배)①청산인의 직무 및권한에 관하여는제87조의 규정을 준용한다.
②잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.
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